《期貨和衍生品法》實施有何影響？鄭州大學陳鵬程：通過“賣者有責”強化了中小投資者利益保護

【大河報·大河財立方】（記者 徐兵 實習生 張贏）8月1日，《期貨和衍生品法》正式實施。施行首日，在河南證監局指導下，大河財立方投教基地聯合河南省證券期貨基金業協會主辦“研讀《期貨和衍生品法》，服務河南實體經濟”微訪談直播活動。

作為受邀嘉賓，鄭州大學商學院金融系副主任、應用經濟學博士陳鵬程從衍生品入法、交易者保護以及跨境交易與監管協作三個方面對此作了解讀。他認為，作為期貨行業的根本大法，《期貨和衍生品法》的出臺補齊了我國期貨和衍生品領域的法律“短板”，資本市場法律體系“四梁八柱”基本完成。同時，在他看來，該法在總結歷史經驗和借鑒國際有益做法的基礎上，做了一系列制度安排，涵蓋了很多創新性的舉措。

將衍生品交易納入調整范圍有三大必要性

陳鵬程就衍生品入法談了幾點看法。

他認為，將衍生品交易納入調整范圍有其必要性。首先，場內衍生品市場和場外衍生品市場是相互促進、共同發展的，兩者共同構成為實體經濟服務的衍生品市場。場外衍生品與期貨合約在交易結構、交易標的和功能實現等方面具有同構性，且從本質上來看法律性質是一致的，根據一般法律調整原則，對于相同法律關系的活動應當適用統一規則，由同一部法律調整規范。“從交易本質上看，期貨交易和場外衍生品交易都屬于合約交易，只不過期貨交易是標準化的客體；從交易功能上看，期貨交易和衍生品交易的交易功能都是重要的風險管理工具，兩者共同構成了現代風險管理生態鏈條。”他說。

其次，將場外衍生品納入調整范圍也是境外場外衍生品市場成熟的立法實踐。2009年9月，為應對2008年的經濟危機，鑒于場外衍生品市場的潛在風險和引發系統性風險的可能性，G20國家在匹茲堡峰會達成了加強衍生品市場監管的共識，美國和歐盟通過立法等方式對原有金融監管體系進行改革，對場外衍生品納入場內衍生品市場的監管法律體系統一監管，有效防范場外衍生品市場發生系統性風險。

再次，目前場外衍生品市場的監管狀態需要形成統一的監管框架。目前，我國場外衍生品市場的兩大組成部分，銀行間場外衍生品市場和證券期貨場外衍生品市場的主管機構不同，處于分割式監管狀態，未形成統一的監管框架，這樣商業銀行、證券機構雖然可能提供了經濟實質和功能相似的衍生品，卻面臨不同的監管標準，容易引發監管套利、監管重疊和監管缺口的現象，導致整體監管水平的下降。

“《期貨和衍生品法》還借鑒了國際上有益經驗和國內行業慣例，《ISDA協議》、《NAFMII協議》和《SAC協議》相應條款引入衍生品交易中，形成單一協議制度、終止凈額結算及建立衍生品交易報告庫等核心制度安排。”陳鵬程表示，單一協議制度通常是一種傘形結構，包含一份主協議、多份補充協議及若干交易確認書，當出現違約或終止事件時，交易雙方對在同一合同法律關系下的所有交易或所有受影響交易都會提前終止，進行終止凈額結算，從而一方面提高了雙方之間交易的效率，提升市場流動性，獲得破產隔離的保障；另一方面避免了可能出現的‘多米諾骨牌效應’的金融系統性風險。而建立衍生品交易報告庫，通過收集、保存、分析和管理衍生品交易標的，能夠提高場外衍生品市場透明度、強化市場監測。

通過“賣者有責”強化對中小投資者的利益保護

《期貨和衍生品法》來了，對交易者而言，需要注意哪些方面？該法究竟能給交易者帶來怎樣的法律保護？

陳鵬程認為，《期貨和衍生品法》借鑒《證券法》和《證券期貨投資者適當性管理辦法》，將交易者分為專業交易者和普通交易者。《期貨和衍生品法》對交易者的保護體現在以下幾點：首先，實行交易者適當性管理制度。第31條和第50條均提到履行交易者適當性管理義務，根據交易者的基本情況、財產狀況、金融資產狀況、交易知識和經驗、專業能力能信息，充分揭示交易風險，提供與交易者相匹配的服務。同時第135條還規定了違反適當性管理制度的處罰措施。

《期貨和衍生品法》施行前，期貨市場交易者適當性管理的依據主要為《證券期貨投資者適當性管理辦法》以及期貨業協會和交易所公布的相關自律規則。《期貨和衍生品法》實施后，將期貨經營機構的交易者適當性義務上升為法定義務，也使期貨經營機構違反適當性義務時的賠償責任有法可依。同時，通過“賣者有責”強化對中小投資者的利益保護。

其次，該法明確了交易者的權利。包括信息查詢權（第54條）、信息保護權（第55條）、公平對待權（第67條）、參與境外期貨交易權（第120條）。再其次，規定了損害交易者的禁止行為。包括禁止操縱期貨市場或衍生品市場（第12條）、禁止內部交易（第13條）、禁止編造、傳播虛假信息或誤導性信息（第16條）以及設置了經營機構的經營紅線（第78條）。

最后，該法明確了法律責任。包括舉證責任倒置（第51條），即當期貨交易者與期貨經營機構發生糾紛的，期貨經營機構負有舉證其行為合法的責任，不能證明的，應當承擔相應的賠償責任；強制糾紛調解制度（第56條），普通交易者與期貨經營機構發生期貨業務糾紛并提出調解請求的，必須進行調解。

“這一規定對于盡早化解糾紛、減少交易者訴訟成本以及完善多元糾紛解決機制具有重要的現實意義；代表人訴訟制度（第57條），這一規定借鑒了證券市場立法經驗，可有效解決期貨交易者在訴訟存在力量薄弱、訴訟成本高等問題，同時也對期貨經營機構違法行為產生了強大威懾力。”陳鵬程表示。

有利于國際大宗商品定價權的爭奪

擴大對外開放是提高我國期貨市場核心競爭力和國際影響力的必由之路。期貨和衍生品法真正填補了涉外期貨交易法律制度的空白，有利于構建期貨市場對外開放的新格局。

記者注意到，《期貨和衍生品法》第十一章專章規定了跨境交易與監管協作，填補了相關涉外法律制度的空白，為期貨市場“引進來、走出去”提供了法律保障。此外，《期貨和衍生品法》還明確了期貨公司的基本要求和基本職能，規范了包括衍生品交易、跨境交易等業務，為期貨公司轉型升級、高質量發展指明了道路。

陳鵬程認為，《期貨和衍生品法》在第十一章專章明確了域外適用效力，通過“引進來”明確境外機構在境內展業的路徑及監管方式（第118條、第121條及第122條），通過“走出去”為境內主體參與境外期貨交易提供法律保障（第120條）。另外，在他看來，通過跨境交易和監管協作形成法律條文，《期貨和衍生品法》的適用范圍從境內擴大到境外，統籌境內市場與境外市場，有利于國際大宗商品定價權的爭奪，推進中國期貨市場的國際化發展。

責編:王時丹 | 審核:李震 | 總監:萬軍偉

本文轉自:大河財立方