支招｜中國企業如何應對美國經濟制裁

隨著美國經濟制裁的范圍越來越大，如何識別美國制裁風險，成為中國“走出去”企業必須回答的問題。

美國的經濟制裁

美國經濟制裁指美國使用包括貿易禁運、交易限制、出口管制、凍結或取消國家間或國際機構融資、投資限制以及資產凍結等經濟強制手段，對競爭對手或戰爭對方，包括國家、地區、實體或個人，進行報復、懲罰或遏制，以迫使競爭對手或戰爭對方改變行為、按照其設想行事。美國經濟制裁是美國實現國家利益和外交政策目標的工具，是美國綜合國力的集中體現。

一、美國經濟制裁的總體分類

第一類是貿易制裁，主要包括：禁止向被制裁國出口特定產品、服務或技術；對被制裁國實行出口許可制度，要求出口前預先審查；禁止中立國向被制裁國出口包含美國技術或部件的產品；禁止從被制裁國進口特定產品或服務；對被制裁國實施全面進出口禁運等。

第二類是金融制裁，主要包括：禁止或限制向被制裁國放貸；禁止向被制裁國企業提供出口信貸和擔保；禁止被制裁國在美投資；停止美國向被制裁國進行官方援助；要求國際金融組織（如世界銀行、國際貨幣基金組織等)停止向被制裁國提供援助或貸款；凍結被制裁者在美國本土資產或在海外金融機構中被美國控制的財產；對被制裁者處以罰金；對違反規定與被制裁者進行交易的個人處以罰金或監禁等。

第三類是待遇制裁，主要包括：禁止向被制裁者發放入境簽證；取消被制裁國船只在美國管轄海域的捕魚權；禁止被制裁國船只進入美國所控制的港口；禁止被制裁國飛機在美國機場降落及加油等。

二、美國經濟制裁的特殊分類

根據適用對象的不同，美國經濟制裁區分為初級制裁和次級制裁；根據制裁范圍的不同，美國經濟制裁可以區分為全面制裁、行業制裁和定向制裁。美國政府可以根據需要綜合使用上述制裁手段，如對伊朗的經濟制裁政策，既有針對美國人以及相關活動與美國有連接點的非美國人的初級制裁，又有針對與美國沒有連接點的非美國人的次級制裁。對于美國人以及相關活動與美國有連接點的非美國人而言，美國對伊朗的經濟制裁是全面制裁，對于相關活動與美國沒有連接點的非美國人而言，美國對伊朗的經濟制裁是行業制裁和定向制裁。

中國企業可能會遭遇到的制裁方式

目前，美國次級制裁所涉及的國家或事項主要包括：伊朗、朝鮮、敘利亞、俄羅斯、委內瑞拉等國家以及反對恐怖主義和防止大規模殺傷性武器擴散等。非美國人在與美國沒有連接點的情況下，開展與上述國家或事項有關的業務，可能會被美國政府納入各種不同的制裁名單。另外，美國政府對非美國人開展與特別指定國民和資產凍結名單（Specially Designated Nationals And Blocked Persons List，以下簡稱“SDN名單”） 中的部分個人和實體相關的業務進行次級制裁。

一、SDN名單

SDN名單是美國OFAC（美國財政部海外資產控制辦公室）有針對性地制裁一些機構和個人的工具。SDN名單中包括了一些恐怖主義分子，也包括了特別針對性制裁的一些個人。名單中的人員被稱為“特別指定國民”，即根據OFAC的各種制裁計劃，財產和財產權益被凍結的個人和實體。SDN可以是幌子公司或被確定為目標國家或組織所有或控制或代表其行事的個人，也可以是被OFAC識別的特定的個人，例如恐怖分子或麻醉品販運者。

這份名單還有一個值得注意的就是“次級制裁”（secondary sanctions penalties，也可稱為“二級制裁”）。即如果任何機構、個人與SDN名單里的對象有資金往來，一旦被美國發現的話，那就可能遭受美國政府的制裁，甚至也被列入SDN名單。

目前，上述SDN名單中的部分個人、實體主要與伊朗、朝鮮、俄羅斯、委內瑞拉、敘利亞及反對恐怖主義、防止大規模殺傷性武器擴散等經濟制裁項目有關。

二、美國初級制裁和次級制裁

二者間的差異不在于制裁對象的不同，而在于適用對象的不同。制裁對象是指制裁誰，適用對象是指誰需要遵守。

在美國初級制裁中，中國企業很容易區分制裁對象和適用對象。如古巴是美國的制裁對象，美國人以及相關活動與美國有連接點的非美國人是美國對古巴初級制裁的適用對象。在次級制裁中，適用對象也成了制裁對象。簡而言之，美國初級制裁適用于美國人以及相關活動與美國有連接點的非美國人，美國次級制裁適用于相關活動與美國沒有連接點的相關非美國人。

三、美國經濟制裁的“長臂管轄”原則

美國經濟制裁域外適用指美國經濟制裁法律法規適用于在美國境外的非美國人，其使用的“長臂管轄”原則有

一套完整的理論，也有數十年的實踐，針對幾乎所有的國別、產業、企業、個人目標。很長一段時間以來，大多數國家的實體選擇了適應，并做好事前規避、事中審慎重、事后防范。

1.冷戰期間的“國籍原則”

冷戰期間，美國曾屢屢推行本國經濟制裁立法的域外效力，不時引發與別國，主要是與其西方盟國之間的沖突。這方面最早的一個案例就是1966年的“福勞赫爾公司案”。該公司是一家在法國的美籍分公司。當時，它準備向中國出口一批拖拉機零部件，美國政府認為此項交易違反了美國的《出口管制法》，對該公司發出了禁止出口的指令，但遭到了法國政府的堅決抵制。而1982年“天然氣輸送管道案”則是這一時期最有影響的一個案件。當時，美國根據《出口管制法》禁止美國在海外的分公司和子公司向前蘇聯提供建設西伯利亞天然氣輸送管道的技術和設備，此舉引起了西歐各國的強烈反對，如英國政府根據1980年的《貿易利益保護法》，命令本國受影響的4家公司不得執行美國的禁令。

2.經濟制裁的“長臂管轄”值得注意的是，在上述案例中，美國都是按照“國籍原則”推行本國經濟制裁立法的域外效力。由于該原則只適用于在海外的美國分公司和子公司，對外國公司在美國境外所從事的行為，則無能為力。

與此同時，美國政府僅依靠該原則對本國在海外的公司實行禁運，往往會搬起石頭砸自己的腳。例如，在1978年美伊人質事件和1990年海灣戰爭之后，美國政府曾運用《國際經濟緊急權利法》禁止美國海外公司與伊朗和伊拉克進行商務往來。

由于得不到西方盟國的一致策應，美國公司的撤出反而為一些歐洲公司占領這兩個國家的市場，提供了可乘之機。

鑒于“國籍原則”存在上述缺陷，美國推行本國經濟制裁立法的域外效力，需要將其適用范圍擴及在境外的外國人。這種做法肇始于1987年的“東芝機器公司向蘇聯出口戰略敏感技術案”。

針對此案，美國國會于 1988年專門通過了《多邊出口管制增補修正法案》，規定如果 “一個外國人違反了一個國家（美國）以安全為目的而頒布的對出口實行管制的規定”，就可依美國的《出口管制法》對其進行制裁。通過這樣的規定，首次確立了美國經濟制裁立法對在其域外的外國人實行“長臂管轄”的權利。

美國在1996年3月和8月先后通過的《赫爾姆斯——伯頓法》和《達馬托法》（以下簡稱“兩法”），可以說是秉承了美國以往推行本國經濟制裁立法域外效力的故伎，而又變本加厲。

中國企業如何判斷識別美國的次級制裁風險

對于中國企業遭受可能性最大的次級制裁，美國政府并沒有準確的定義。同樣，美國政府也沒有對次級制裁的范圍進行準確界定，這導致中國企業在評估所面臨的美國次級制裁風險時困難重重。

識別美國次級制裁風險，需要從法律法規、具體制裁案例和美國政府高層表述等維度來綜合分析。為了更好地說明這一點，下文以美國對委內瑞拉的經濟制裁案為例進行分析。

一、法律法規維度

2019年8月5日，特朗普總統簽發了 13884號行政命令，很多律師、專家、學者以此為依據，認為美國開始對與委內瑞拉有關業務的非美國人進行次級制裁。上述專業人士做出這種判斷的主要依據是 13884號行政命令中這樣的一段表述:“Section 1(b) (i) 規定，任何個人或實體如果被認定為因13884號行政命令而被納入SDN名單的個人或實體提供重大金融、物資、技術支持和服務，美國財政部長在咨詢美國國務卿后可以將其納入SDN 名單。”

實際上，在奧巴馬總統于2015年3月簽發的13692號行政命令以及特朗普總統于2018年11月簽發的13850號行政命令中，也有相似的表述。13850號行政命令 Section1(a)(iii)規定 :“任何個人或實體如果被認定為因13850號行政命令的而被納入SDN名單的個人或實體（如委內瑞拉國家石油公司）以及委內瑞拉政府管理的工程項目中的腐敗活動提供重大金融、物資、技術支持和服務，美國財政部長在咨詢美國國務卿后可以將其納入SDN名單。”這意味著美國總統早就授權了美國財政部長可以開展與委內瑞拉有關業務的非美國人進行次級制裁。

對此，Holland & Knight 律師事務所的律師在一篇文章中表示，上述表述出現在很多行政命令中，這為美國財政部對非美國人進行次級制裁提供了法律基礎。

二、制裁案例維度

1.OFAC并非依據美國對俄羅斯的經濟制裁法律法規將EM銀行納入SDN名單，也并非依據美國對古巴的經濟制裁法律法規將古巴國有石油進出口公司Cubametales納入SDN名單。

2.至于企業是俄羅斯或古巴的還是意大利的，并不影響對企業開展涉委內瑞拉業務是否存在被美國次級制裁風險的判斷。

三、美國政府高層表述維度

如果美國政府高層表示或在相關文件明確，特別是美國國務卿和財政部長表示，非美國人開展哪些業務存在次級制裁風險，那么，中國企業可能就可以獲得比較準確的答案。

四、總結

在相當一部分制裁項目中，美國總統都給予美國財政部長或國務卿對第三國的個人和實體進行次級制裁的授權，但次級制裁因其霸權主義和強權政治的本質而容易引起外交爭端，所以，美國財政部和國務院在決定是否對第三國的個人和實體進行次級制裁時會非常審慎，這導致除了伊朗、朝鮮、俄羅斯、委內瑞拉、敘利亞及反對恐怖主義、防止大規模殺傷性武器擴散等經濟制裁項目外，其他制裁項目較少出現次級制裁案例。

中國企業應對美國“次級制裁”的措施

一、未雨綢繆防范制裁風險

1.對供應鏈提出合規管理要求

中國企業需要保證自身及分包商、供應商等各關聯方的管理層及雇員、代理人及授權人，以及各方供應鏈上的所有主體過往至今都沒有，且在合同履行期間不會：被相關政府部門施加制裁或出口管制措施；遭受或知悉任何可能導致制裁或管制的執法或司法程序；直接、間接參與任何違規交易、行為、活動；與受制裁或管制對象直接、間接交易；規避或嘗試規避制裁或管制措施。

2.向供應鏈轉移以下責任和義務

為保證中國企業能夠盡量規避制裁事件對自身履約能力的負面影響，建議考慮在合同文件中明確向分包商及供應商轉移下列責任和義務。

（1）如果因該分包商或供應商導致中國企業出現制裁事件，該分包商或供應商應當承擔中國企業的費用和損失。同時，中國企業有權在書面通知該分包商或供應商之后，對其進行替換，并且不對因此造成的損失負責。

（2）在制裁事件發生后，分包商或供應商承諾在法律允許的條件下，配合中國企業繼續履行合同義務。如果在受制裁事件發生期間，中國企業因受制裁事件而未能或延遲履行其在合同項下義務，或因履行義務將導致其或關聯方違規或有被處罰風險，中國企業無需承擔責任。

（3）制裁事件發生后，如果義務履行不會導致合同各方或各方關聯方違反制裁或管制法律，分包商或供應商承諾將繼續履行合同項下義務。

（4）制裁事件發生后，如果分包商或供應商繼續參與項目將導致中國企業或其關聯方違規、有風險因制裁管制法律受處罰，中國企業有權在書面通知之后，選擇其他分包商或供應商臨時代替該分包商或供應商完成合同項下義務，并且該分包商或供應商有義務承擔由此產生的所有費用。

（5）將因制裁事件未解決而導致各類國際貿易合同解除作為中國企業與自身分包商、供應商合同解除條件之一。

（6）結合供應鏈的動態信息、OFAC等所有制裁名單的更新，或監管要求的變化，進行持續的制裁篩查以及具有風險導向的重新篩查。

（7）中國企業應當要求分包商和供應商承諾配合與制裁和出口管制合規相關的外部調查和審計，包括但不限于以下5點。

①在知悉自身、關聯方、分包商、供應商及前述主體相關人員的違規情形或風險時，立刻書面通知中國企業，并且依據中國企業的要求配合提供相關信息，開展進一步調查評估工作。

②在中國企業針對可能的違規事項開展調查的過程中，依其要求，提供信息、配合調查問詢等，同時組織自身所有下級分包商、供應商配合完成該些事項。

③依中國企業的要求，在一定時間內完成制裁和出口管制合規方面的調查問卷，提供其需要的文件和信息，同時組織自身所有下級分包商、供應商配合完成該些事項，并就該些問卷、文件、信息的真實準確性向中國企業做出保證。

④自行承擔自身因完成上述事項而產生的成本，并同意中國企業在進行合規調查和審計的過程中有權停止付款且不承擔任何責任。

⑤如果因參與調查審計、合同解除、訂單取消等原因導致中國企業與其的合同履行成本增加，雙方應當共同承擔新增成本。如果中國企業因該分包商或供應商而被調查審計，甚至導致合同解除、訂單取消等情形，該分包商或供應商應當承擔中國企業的相關費用和損失。

二、如何實現從SDN名單中移除

下文以2019年OFAC將PB Tankers及其擁有的6艘郵輪從SDN名單中移除為例，分析如何將公司從SDN名單中移除。由于所涉大部分內容和信息是非常敏感并需要高度保密的，所以僅提供新聞對外報道的內容。

1.制裁原因

PB Tankers將其部分油輪以長期租約的方式租借給Cubametales，在美國作出針對委內瑞拉國家石油公司（PDVSA）的制裁時，這些船正向古巴運輸PDVSA生產的原油。2019年4月12日，因OFAC認定PB Tankers在委內瑞拉石油部門運營，依據13850號行政命令，將PB Tankers及其擁有的6艘油輪納入SDN名單。

2.制裁帶來的影響

PB Tankers與PDVSA之間沒有任何合同關系或其他商業交易。同時，PB Tankers也取得了與制裁有關的法律意見，并嚴格按照相關法律建議運營他們的船舶。事實上，美國所作出的有關制裁PDVSA的第13850號行政命令并沒有禁止“非美國主體”運送任何PDVSA生產的貨物，并且是否存在針對“非美國主體”的“次級制裁”也并不清晰。另外，OFAC的指引似乎指明非美國主體并未被禁止參與PDVSA的交易。

在PB Tankers及其船隊被列入SDN名單時，PB Tankers并未收到任何通知。但可以預料到的是，這一事件給PB Tankers的正常經營和船隊運營，乃至PB Tankers的員工個人和商業伙伴都帶來了極大的負面影響。該事件導致PB Tankers的運營陷入停滯，妨礙到為其船隊提供物料和服務，阻礙為船舶替換或遣返船員。另外，船舶保險因此而終止，銀行也暫停為PB Tank-ers提供任何服務，從而導致PB Tankers深陷財政困難，并一度面臨破產風險。

3. PB Tankers采取的救濟措施在本案中，PB Tankers之所以可以創紀錄地成功申請從SDN名單上撤銷，其中一項重要因素在于他們在與OFAC的溝通中采納了Hill Dickinson和美國律師的策略性建議，這包括通過與PB Tankers總部及其在意大利羅馬和美國首都華盛頓的辦事處的緊密協作，以及聯絡意大利和歐盟的相關機構，從而不僅確保通過正式渠道持續向OFAC進行積極聯絡，而且展開了大量游說工作。

在上述過程中，Hill Dickinson的航運團隊為PB Tankers制定了如何與OFAC以及美國國務院進行有關永久性撤銷制裁名單的法律及策略建議，并盡可能將PB Tankers與其他現有合同相關方以及第三方服務提供者的關系因為被列入制裁名單的負面影響降至最低。

［作者工作單位：金風國際控股（香港）有限公司］

來源：國際工程與勞務雜志 作者:李莎

本文轉自:走出去導航網