涉疆光伏企業針對新法案應對措施的探討

2021年12月23日，美國參眾兩院所謂“妥協版”《維吾爾強迫勞動防止法案》（Uyghur Forced Labor PreventionAct，下稱 “UFLPA”）經總統簽字后正式生效，全面收緊了對于原產于中國新疆維吾爾自治區（下稱“新疆”）的產品和存在涉疆業務因素的產品對美出口的限制，并授予美國政府對相關主體施加進一步限制措施的權力。

由于美國政府還沒有對供應鏈溯源認定的細節出臺專門的規定，所以本文僅結合UFLPA的相關規定以及美國前期關于涉疆光伏貿易管制的相關措施和要求，對UFLPA施行后的潛在影響進行初步分析，希望能夠給中國涉疆光伏企業帶來一些思考和幫助。

UFLPA帶來的影響

一、UFLPA給中國涉疆光伏企業帶來的風險

1.有罪推定的風險

即所有新疆開采、生產、制造的產品都很有可能被美國政府或相關機構推定為有“強迫勞動”的嫌疑，不再區分產品類別，除非生產方和出口方能證明自身的“清白”。

2.標準不清晰的風險

對如何證明自身產品沒有“強迫勞動”，標準不清晰，證明資料不明確，賦予了海關和相關執法單位很大的自由裁量權，難以把控風險邊界和遵循標準。

3.連鎖反應的風險

美國的盟友國家有可能在未來會仿效美國的涉疆態度，出臺一系列法案。

4.美國使用長臂管轄權的風險

美國也有可能將逐步把管控對象從生產方和貿易方擴展至對這些交易提供支持的服務方，包括對融資機構、銀團、保險公司等金融業的管控。

二、UFLPA可能帶來的廣泛限制

不同于原先由美國CBP（海關和邊境保護局）根據《1930年關稅法》第307條（19.U.S.C.1307），通過WRO對新疆光伏產品、個別光伏企業的進口暫扣限制，根據UFLPA的授權，美國政府將進口限制擴展到對整個地區和存在中國涉疆業務企業的全面限制。即使中國涉疆光伏業務企業不涉及美國出口業務，只要被美國認定涉及所謂強迫勞動行為，美國政府仍可對其進行制裁。這意味著中國涉疆光伏企業參與投資的服務業等第三產業同樣可能受到UFLPA的限制性措施波及，例如，根據2021年7月13日發布的《新疆供應鏈咨詢公告》，美國曾點名新疆酒店服務業為所謂涉及強迫勞動的高風險行業。雖然酒店業本身不涉及貨物進出口活動，但根據UFLPA目前的規定，美國政府后續有權將新疆從事國際旅游業的相關實體施加制裁措施。

三、UFLPA對中國涉疆光伏企業產生的影響

1.對于供應鏈開展全面溯源審查和審計的難度較大

UFLPA下美國CBP對于所謂強迫勞動貨物的管控措施，是對進口商品供應鏈上游的全面溯源審查，這要求中國涉疆光伏企業不僅需要對直接進行交易的直接供應商進行相應的盡職調查，更需要繪制供應鏈圖給美國CBP，從原材料的生產到出口運輸，對相關供應商上級供應商信息直至第三序列和第四、第五序列的供應商進行全面的審查，從而將UFLPA下的限制要求傳導到供應鏈源頭，同時需要對產品的高風險制造商/供應商進行審計，或委托外部機構對其進行審計，將審計報告提供給美國CBP。

2.建立完備的合規體系的成本較高

中國涉疆光伏企業需要建立負責識別、評估以及解決與使用強迫勞動有關的風險的流程，需要耗費大量的時間、精力和成本。

3.美國CBP多種調查手段給企業帶來的履約風險極大

UFLPA生效后，對美出口產品將隨時可能被美國海關執法機構進行調查，調查手段可以包括暫停進口、美國CBP暫行扣押，或直接沒收甚至銷毀（若調查結論是負面的），調查將直接影響合同履行，并產生連鎖反應和系列違約（延誤）責任和罰款。無論調查最終結果如何，現實中，中國涉疆光伏企業很難說服國外買方在涉外產品銷售合同中把此類被政府機構調查事件視為“不可抗力”或“免責事件”，進而要求合同相對方豁免中國涉疆光伏企業的違約責任；金融機構對于中國涉疆光伏企業涉嫌被美國及其盟友國家政府調查的反應也可能是負面的，中國涉疆光伏企業一旦被美國政府或美國海關發起涉及強迫勞動的定罪或調查、質詢，與中國涉疆光伏企業已經展開合作或者即將合作的銀行等金融機構可能會因此直接援引貸款合同中的違約情形，觸發“借款方提前還本付息”的自我救濟，將對中國涉疆光伏企業產生一系列的不利影響。

4.觸發“強迫勞動”調查的不可控因素多

中國涉疆光伏企業雖然對供應鏈做了篩查，并承諾所生產的產品不存在所謂“強迫勞動“的元素，但仍無法控制美國及其盟友國家的海關是否發起調查。美國的盟友國家很難保持中立，按照“北美貿易自由協定”，加拿大和墨西哥將被要求執行這一規定，預計英國也可能會很快出臺類似法律。

5.和美國CBP交涉的經驗不足

從理論上可行的供應鏈細節的風控要求，很有可能在實務操作層面非常難于實現。每一個看似簡單的工藝，實際加工過程中的技術性問題會導致無法區分原材料的來源，而且企業ERP系統中的物料數據（如Material Master Data）對于物料來源的管理層級也有限。如果無法了解美國政府在溯源問題上的思維邏輯，就無法根據企業實際情況具體探討解決方案。

中國涉疆光伏企業的應對措施以及注意事項

一、中國涉疆光伏企業5個應對措施

1.建立企業內部合規體系

中國涉疆光伏企業需要按照中國本地的法律，內部建立基本的企業合規行為準則基本制度、供應鏈管理機制（至少含供應鏈合規培訓制度）、企業日常合規行為抽查流程，建立現實可操作的跨部門層面的協作制度應對涉外項目的合規要求，內容需要涵蓋中國勞動法律對于員工權益保護的內容（在美國法下，完善的風控合規體系可以幫助企業大概率減輕因為違反美國法律的處罰，同時UFLPA也提出，如果遵照要求進行相應的盡職調查，并盡相應的合規管理義務，被美國CBP扣押的貨物存在被放行的可能）。建立對于企業“強迫勞動”的申訴機制，應保證員工或供應鏈、第三方有向中國涉疆光伏企業舉報任何“強迫勞動”行為或侵犯員工正當權益的行為的途徑（包括但不限于相關制度、為舉報而設立的專人電話或專門郵箱），同時保證舉報人不會因為舉報而受到騷擾、脅迫或報復。

2.建立企業合同標準條款

在合同（含供應鏈合同）和對外文件上嚴格審核合同相對方提出的與 “強迫勞動 ”相關的被調查和被制裁條款，確保不違反中國“反外國制裁法”的前提條件下，也要兼顧企業兌現承諾的能力，同時按照企業自身合規建設的能力和實際情況，和合同相對方協商可以實現的承諾以及保證條款，約定合理的違約責任邊界，違約責任的認定程序和對于 “強迫勞動 ”證據收集的程序需求，在合同談判時甚至可以爭取合同相對方同意將業務所在地政府未來對于 “強迫勞動”的規定視為一項合同的“法律變更”情形或者“不可抗力”情形，作為合同的“免責事件”獲得被豁免的權利。

3.調整業務戰略

對中國涉疆光伏企業的反 “強迫勞動 ”要求較高的國家和地區的銷售、投資業務持保守、收縮的戰略，在自身應對風險能力已經具備的前提條件下才不放棄一些被第三方評估或企業內部相關部門評估認定風險極大區域的業務。如有可能，對商業和供應鏈安排進行必要的調整，以確保企業自身經營受相關風險因素的影響最小化，采取一切合理措施，在采購、運營和供應鏈活動中識別、評估和解決“強迫勞動”的行為（包括但不限于建立管理文件、設置專門的管理人員等）。

4.謹慎應對金融機構的挑戰

對融資銀行等金融機構的苛刻要求審慎評估，拒絕不合理的過度承諾條款，明確合規承諾的范圍和適用的法域。

5.尋求外部機構的經驗支持

建立外部合規機構資源庫，如需求專業合規律所或專業可持續發展體系評定機構的支持。外部機構了解合規審計的具體標準和

的公司行為細節，可以幫助中國涉疆光伏企業建立應對外部合規審計的常態化機制。例如建立常態化考核機制，可以及時證明中國涉疆光伏企業遵守適用的中國法律及行業標準有關工作時間的規定，可以足夠細化到提供考勤記錄用于證明中國涉疆光伏企業對于法律法規規定的勞動用工工作時間的遵守情況和休息休假等合法合理安排情況，應對外部審計機構的檢查。

二、執行應對措施的注意事項

特別需要提示的是，根據2021年6月中國頒布施行的《反外國制裁法》以及人大法工委關于《反外國制裁法》的相關解釋，UFLPA下的相關要求明確屬于《反外國制裁法》所稱的對我國進行遏制、打壓，對我國公民、組織采取歧視性限制措施，根據《反外國制裁法》第十二條的相關規定，任何組織和個人均不得執行或者協助執行該等歧視性限制措施。中國涉疆光伏企業要注意應當將中國法下可能存在的法律合規風險，不能向國外企業承諾遵守國外法律，僅能承諾遵守本國相關法律，以避免因違反中國法律帶來的后果。

小結

總之，中國涉疆光伏企業在做好自身合規建設的同時，需要在涉外合同條款、對外承諾、應對外部審計等事項，都注意把握邊界，不能違反中國法律的要求。中國涉疆光伏企業及其供應商既要保證自身所有項目的開發和建設行為，以及自身在采購、運營、供應鏈中的所有行為都遵守中國勞動法律法規、遵守國際公認的勞工標準，以及其他適用的行業標準和國際公約中對于勞動用工的規定，也要對于采購行為制定可操作的合規政策，同時對于非法用工或者用工不當的風險篩查都制定相應的制度或政策。

［作者單位：金風國際控股(香港)有限公司］

來源：國際工程與勞務雜志 作者:李莎

本文轉自:走出去導航網