中資企業在印尼承包工程項目的保函風險防范

印尼位于亞洲東南部，是東盟成員國之一，也是世界第四人口大國。縱觀其當前的投資環境，印尼的主要吸引力包括豐富的自然資源、重要的地理位置、人口眾多、豐富廉價的勞動力以及開放程度較高的市場環境。根據“一帶一路”基礎設施發展指數，2021年印度尼西亞基礎設施發展指數為131，在“一帶一路”國家中排名第一，與上年持平。

近年來，印度尼西亞經濟保持快速發展，但受全球經濟疲軟和新冠疫情等因素影響，印度尼西亞的經濟情況也面臨著一定壓力。印尼政府提出加強基建拉動經濟增長的計劃，經濟增長前景樂觀，吸引著大批中資企業到印尼投資。隨著大量基礎建設項目在印尼落地，中資企業在印尼的工程承包項目不斷增長，而銀行保函成為了履約能力的重要保證手段，其廣泛應用于工程項目的各環節。

目前，中資企業在印尼承包的工程項目中主要是通過招投標的方式進行。中標的中資企業必須在印尼成立有限責任公司或代表處，同時需取得印尼公共工程部頒發的承包工程準字才能與項目業主簽約。印尼業主為了避免因承包商的違約遭受損失，一般需要承包商在工程承包合同中提供投標、履約等擔保，大多為見索即付保函。其具有如下特征：

（1）被擔保人需為中印聯合體

（2）大多主保函開立幣種為印尼盧比

（3）保函允許轉讓

（4）固定到期日與索賠期限

在印尼實務中，認可度在工程承包項目中比較高的是獨立保函，即無條件的見索即付保函。獨立保函是為了適應國際商事的交易而出現的擔保，常在投資、工程等領域使用，金融機構例如銀行作為擔保人，在收取擔保費用的基礎上出具保函，例如履約保函、投標保函等。由于其對業主來說索賠條件相對簡單，因而其在印尼受到眾多業主的歡迎。該保函強調絕對的付款義務，保函的擔保人必須按照保函的約定承擔無條件的付款責任，保函受益人向擔保人索賠前無需舉證。同時由于其具有較高的獨立性，擔保人承擔的付款責任不會隨著原基礎合同條款的改變而改變。根據印尼《民法典》規定，擔保人享有先訴抗辯權。見索即付保函的不同點在于擔保人需放棄該抗辯權，所以在印尼法中，見索即付保函一般約定排除《民法典》關于先訴抗辯權的適用。[1]

然而，中資企業在印尼承包的工程項目通常周期較長。印尼作為發展中國家，其法律制度較容易頻繁變動。因此，中資企業作為承包商常常容易面臨法律變動的風險。與此同時，印尼工程承包的法律體系不太完整，并沒有專門針對工程承包的法律，在印尼工程承包項目中，其涉及的法律領域廣泛，也將面臨相關風險。因此，中資企業就印尼工程承包項目，其針對保函可以從以下幾個方面進行風險防范：

第一，做好風險預判工作

印尼政府在行政工作方面效率低下，常常存在腐敗現象，其過度保護當地勞工并限制外國勞工的輸入。因此，中資企業在印尼承包工程前應當做好風險預判和政策儲備工作。并且，針對印尼相關法律規范和經濟政策容易經常變動的情況，中資企業因充分了解其承包項目所涉及的相關法律法規等變動情況，評估該項目的可行性與合規情況，避免因法律規范與政策的變動帶來經濟損失等風險。

第二，充分做好盡職調查工作

中資企業應當充分調查承包工程項目的資信情況。例如，調查該項目是否有印尼政府的批準文件，項目的資金來源是否有保證，項目是否有專業的資質團隊和人員支持等資信情況。同時，中資企業在承包工程項目選擇當地合作伙伴時應當謹慎，聘請律師對當地合作伙伴進行充分的盡職調查，全面了解其資質、勞務情況，確定合作關系，避免在合作中與其發生糾紛。

第三，爭取保函中的有利條件

審查保函文本，設立清晰的保函條款。在保函違約等關鍵事項上，應當設置合理的保函條款。中資企業在承包工程項目時，為降低業主濫用索賠權、增強對業主索賠的制約，索賠單據設置不宜簡單，尤其是履約保函，應要求業主索賠時提交第三方的單據。由于保函具有可轉讓性的特點，為了避免融資方在非基礎交易違約的情況下向擔保人發起索賠，應謹慎選擇可轉讓保函。

【蘭迪小結】

綜上所述，隨著越來越多中資企業在印尼開展工程承包項目，其應當首先充分了解印尼的法律環境以及經濟政策變化的情況。其次，中資企業在印尼當地出具保函時，應提前做好承包工程項目的風險預判與盡職調查工作，全面評估項目的可行性以及合作伙伴的資信狀況，避免在合作中發生糾紛致使項目停滯不前，從而造成無法挽回的慘重損失。最后，在選擇保函時，應當謹慎選擇可轉讓保，審查保函文本狀況，設置合理、清晰的保函條款。

[1] 參考資料：ICC China國別保函項目：《印尼保函特點及風險防控研究》，作者羅潔，http://cicc.court.gov.cn/html/1/218/347/329/387/1751.html。

來源：海外投資律師 作者:連輝

本文轉自:走出去導航網